第一节 公民合法财产的所有权受法律保护

是盗窃还是职务侵占

　　被告人陆某系某市信用社运钞车随车业务员，其岗位职责是“往来帐单”传递及运钞车行驶途中的安全保卫。但在实际工作中，其又经常兼做随车押运员的工作，可以出入金库提取和存放现金箱。2001年5月12日上午，被告人陆某利用进入信用社金库提取现金箱的便利，趁机将未列入该日出库的装有人民币68万元的一现金箱移离金库并藏匿于金库外的值班室床下。当日中午陆某用钳子等工具撬开钱箱，窃取人民币9万元。同日下午，被告人陆某又利用下班前钱箱入库之机，将已短缺9万元的钱箱，自值班室取出并与其他钱箱一同放入金库。案发后，司法机关对陆某行为的定性产生了分歧。

　　一种观点认为，被告人陆某虽为信用社职工，但依其岗位职责，不具有管理或经手钱箱内现金的职权，其之所以能进入金库并窃取钱箱中的部分现金，仅因熟悉作案环境，以及凭借工作人员身份，较易接近作案目标或对象，而不是利用其职权或职责范围内的合法条件。故应以盗窃罪定罪处罚。另一种观点认为，陆某作为事实上的兼职随车押运员，随之形成了出入金库的职责或职权。并对出入金库的钱箱负有准确交接、安全无误的责任。因此，其利用兼职随车押运员可出入金库提取、存放钱箱的职务之便，秘密窃取钱箱中的现金符合职务侵占罪的特征，应以职务侵占罪处罚。

　　依据法律，在秘密窃取本单位财物的情况下，行为人的行为性质决定于是否利用职务上的便利。所谓职务上的便利，是指将自己主管、管理、经手的本单位财物非法占为己有。职务上的便利不同于工作上的便利，前者是职位所规定应该担任的工作而形成的便利；后者是与职位无关，仅因是本单位工作人员，熟悉本单位的环境状况而带来的较易接近作案目标或对象的便利。因此，同是本单位工作人员，若是利用职务上的便利，窃取本单位财物，则构成职务侵占罪。若利用工作上便利，窃取本单位财物，则构成盗窃罪。

　　然而，当规定的职务与实际具有的职务不一致时，如何认定行为人的行为是否利用了职务上的便利呢？通常的情况下，我国的公司、企业和其他经济组织等单位，均实行定岗、定员、定职责，且非依规定程序并经领导机构批准，是不允许擅自换岗或兼职本单位其他工作的。但在工作实践中，由于管理混乱，制度执行不力，未依规定办理职务变更手续而换岗或兼职的事例常有发生。如果行为人的换岗或兼职为本单位领导机构或职能部门所不知，则行为人利用换岗或兼职后的职务便利，秘密窃取本单位财物的行为，应定盗窃罪。因为，这一职务的取得不具有合法性。如果行为人的换岗或兼职，为本单位领导机构或职能部门所明知而予放任，因该“默示”使行为人具有实际上的职务（相对规定职务而言），若行为人利用了实际上的职务，秘密窃取本单位财物的行为，应定职务侵占罪。因为，这一实际职务的拥有不具有违法性。

　　本案中，虽然陆某兼职押运员，并且所在单位领导明知其兼职情况而不予纠正，应当认定陆某实际上已是具有押运员的职责。但是，即便是押运员的工作职责，也只是进出金库取、存现金箱和确保运钞途中现金箱的安全，即对现金箱负有看守、护送和交接等责任，对被上锁的箱内之现金无权、也不能直接管理、经手，其所管理的仅仅是放置现金的载体即铁箱。而无撬锁入内的权利。因此，本案被告人陆某的行为，应以盗窃罪处罚。再则，钱箱的存取，每天都有特定的对象，那么，未列入当天存取范围的金库内其他钱箱，是押运员职务所不能及的，即对该部分钱箱无管理、经手等职责。

　　前述第二种观点之所以不能成立，是由于忽视了对财物的直接管理或经手，不同于对财物载体的管理或经手。如果利用对财物载体的管理或经手，而秘密窃取载体内的财物，则是凭借其工作人员的身份，利用较易接近作案对象的工作上的便利，而不是利用职务上的便利。因此，第一种观点的结论是正确的。

谁夺我祖传石库门

翟明磊

黄陂南路330号石库门洋楼现外貌与拆迁前并无大的改变。翟明磊摄

　　“在战乱年代，在公私合营时期，我们都保住了祖屋，没想到在法制时代，我们却失去它……”——“锄经精舍”第三代主人何礼明

　　5月10日，上海市74岁的何礼明夫妇在接受记者采访时说了一个很重的词语“家临大祸”：3年前，何家传了四代的石库门洋楼私产——黄陂南路330号被区政府以“土地批租建商住办综合楼”———为由，指定为“待拆除房”，但当何家被强行搬出后，竟然发现号称“将被拆除”的房产其实并没有被拆除，反而装修一新，成为大型商业广场“新天地”中的一家酒楼开门迎客。

　　“对不起祖宗啊。”每次老夫妇走进住了70多年的老房子，摸着每一扇门窗，看着来来往往的陌生食客，他们说自己心中像打翻了五味瓶，禁不住老泪纵横。

　　石库门洋楼的风雨80年

　　“黄陂南路330号”石库门洋楼有一段动人的故事：上世纪初，旧上海礼和洋药行的跑街先生何锄经爱上了文物收藏家哈少甫的大女儿哈秀梅。富有恒产的哈老爷看不上出身低贱的穷跑街先生，对女儿说：“如果你嫁给他，我不会给你一分钱嫁妆，除非这个穷小子有自己的产业。”

　　两个年轻人憋着一口气努力了20年，于1923年买地盖楼，建起了这所307平方米的三层洋楼。何家为盖此楼花光了所有的钱，最后连抽水马桶都买不起。当时这楼有个很雅致的名字“锄经精舍”，结合了上海石库门与洋楼的特色，镶有彩色的落地花窗。

　　落成后，著名画家吴昌硕亲绘一幅牡丹图相贺，而哈少甫终于来了一次，算是承认了这门亲。

　　由于房产来之不易，何锄经定下了祖规：“凡我子孙，此房不典、不卖、不租。”即使在解放初期，这所房子也没有被政府收为公房，仍归何家子孙所有。

　　何锄经的后代都很有出息：儿子何书洪毕业于同济大学，任上海缝纫机厂总工程师，孙子何礼明响应国家号召，参军奔赴抗美援朝前线。

　　“文革”开始后，何书洪被迫害至死。1966年11月，何家被全部赶出黄陂南路330号，这里变成了全国红卫兵接待站。

　　1985年至1992年间，政府开始落实政策，上海市私房落实政策办公室终于将住在黄陂南路330号的11户房客请出大院，将完整的何家楼还给了何家。何家这一私有产权终得重享。

　　何家楼记录了一个时代拨乱反正的历史，也记录了一户老百姓在动荡时代捍卫私有产权的努力。

　　重归家园，何家多次拒绝别人的高价收购，准备一代代将祖产传下去。

　　突如其来的“拆迁”

　　 1997年，何礼明一家拿出了数万元将私宅翻新，换了瓦，布了新电线，补了地板，还整修了墙面。可就在这个时候，何礼明发现一些香港人在他家外面拍照、画素描，当时他们没有太在意。

　　1998年，一家叫“五心置换公司”的拆迁公司找到何礼明，说受卢湾区政府的委托，将对这栋三层洋楼进行“拆迁”。对何家来说，这无疑是晴天霹雳。

　　何礼明没有看到拆迁许可证和规划书，就反复问拆迁组：“为什么要拆迁？”

　　拆迁组开始称政府要对这一地块“旧里改造”，后来又说是要“建造商住办综合楼”。

　　何礼明追问：“我家祖传的房子怎么办？”

　　他得到的回答是：“房子要拆掉的，给你们15万元，这是房子拆掉后碎木头和碎砖头的价钱，这叫残值价。蛮好了。”

　　何家此时大多是老人了，惟一的壮劳力只有何礼明的儿子何义东，因此尽管何家断然拒绝这个拆迁方案，却无法阻止拆迁组上门纠缠。

　　拆迁组总在冬天晚9时后黑灯瞎火时登门，大声拍门，把70多岁的何礼明夫妇和90多岁的老外婆吓得不轻。

　　据他们说，一位姓王的拆迁组人员多次酒后上门，一上门就指着何义东：“就你还行，你下来，给你颜色看。”

　　1998年12月31日，“五心置换公司”终于拿出了产权置换方案，提供何家梅陇二村总面积为313平方米的4套房子，来换何家307平方米的一栋房子。不仅如此，何家还需要缴30万元的“差额”，冲抵15万元的旧楼砖瓦“残值价”后，何家仍要付出15万元现金，才能拿到产权。

　　何家断然拒绝了这个方案。“五心置换公司”又将方案改成六套房子452平方米，让何家补缴33万元差价。卢湾区房地产管理局接受了此方案并作出裁决，而何礼明与兄弟何礼英、何礼德一致不同意这一方案，他们根据《上海拆迁实施细则》第49条，要求保留产权，原地回迁，但被拒绝。何家起诉到法院，但在以后的几轮法律程序中，何家总是败诉。

　　在此期间，何家两次被停电停水，最长的一次长达7个小时，3个老人在寒冬中冷得发抖，何礼明的爱人张佩君反复抗议，才换来通电的许可。

　　2月9日，参加拆迁的100多人进入黄陂南路330号洋楼，将何家剩下的所有财产搬离。当地电视台以“钉子户被强迁”为题报道了此事。

　　产权易手

　　1999年11月，何家发现自家旧宅的产权已经变了，归属于香港瑞安公司属下的柏兴房地产公司，但房子仍在，并被上海市土管局批准可以预租。

　　何礼明联想到此前那些在他家门口拍照和画素描的香港人，隐约觉得对他家的拆迁非常蹊跷。

　　时至2000年底，何家吃惊地发现，他家的房子并没有被拆掉，而是变成了“新天地”时尚区的一部分。2001年1月19日，“新天地”把这栋洋楼出租给“新吉士酒楼”，装修后开业了。

　　何礼明给记者摆出大量的旧照片和录像，记者发现瑞安公司不仅保留了黄陂南路330号洋楼的主体结构，连玻璃、窗框、花砖都是原物“拿来”。他们为了出租方便，打通了两个厢房，将卫生间做了客房，前天井没有动，后天井改成清洗场所，还把两边的墙面修整了一下。

　　“新天地”是香港瑞安公司开发的时尚房产项目，上海著名的“SOHO”区，是“白领人士追捧的人气旺地”，平均房租达每天每平方米1美元。据记者了解，“新吉士酒楼”交付的租金也是这个水平，一年交给香港瑞安公司的租金达45万人民币到50万元人民币。

　　为什么香港瑞安公司不拆除旧楼，而将其保留原貌出租？据上海媒体报道，1985年就进入上海开发房地产的香港瑞安集团针对上海独特的石库门旧建筑区，在1997年就提出了一个“旧城改造”的新理念：外貌整旧如旧，内部改变原先的居住功能，“赋予其新的商业经营价值”。

　　该公司公关部周永平经理告诉记者，他们为了“整旧如旧”花了高昂的代价，用钢架加固墙壁，给砖头注射特别的药水。装了中央空调，铺水管煤气电线。周介绍说，这所房子的拆迁是由区政府出面解决的，与他们瑞安公司无关。

　　既然要为这些石库门洋房“赋予其新的商业经营价值”，为什么不按国外通行的办法，与业主协商，购买产权？

　　公关部那位周经理就不肯回答了。

　　说法

　　何礼明怀疑落入这么一个圈套：人家看上他家的房产，又舍不得买，就让政府出面，说房子要“拆迁”，产权“合法”转移后，就说不拆了，那个房产就成了“生蛋”的鸡。他对记者说：“如果为了市政建设的公共利益，可以牺牲我们的祖传洋楼，我们不是那种见利忘义的人；政府招商引资我们也不反对，但损害我们的合法财产迎合某些利益集团的需要，我们不同意，要追问到底。”

　　何妻张佩君回忆，她为了此事找过一位副区长，那个副区长告诉她，“土地已经批租给香港瑞安公司了”，而土地上的房子也批租给他们了。张老太太说她当时就冲那个领导急了：“房子是我家私人的，你们怎么有权代表我们来处置？”

　　记者采访了国家建设部和上海市建委等有关部门，对方工作人员的回答是：“房子如果是拆了，政府会给补偿的；但房子如果没有拆而发生产权转移，那就属于买卖行为了。”

　　5月初，记者采访了卢湾区房管局拆迁科的李某：“如果没有拆除原建筑，产权是如何转移的？”

　　李的回答很生硬：“何家的房子拆了，说拆了就是拆了。”

　　而国家建设部房产开发处（拆迁政策权威解释部门）对记者说：“拆迁应当以原建筑的灭失（专业术语，消灭）为条件，没有灭失，就不能应用拆迁条例；另外，以残值价补偿的办法是错误的，应该以市场同等建筑估价折旧，来计算补偿价。”该处官员对记者说，像黄陂南路330号洋楼这样“迁而不拆”的怪事连他都是第一次听说。

　　记者向卢湾区那位姓李的同志询问：“在‘新天地’所在109地块拆迁前，是否有实施细则规定的规划许可证？”

　　他的回答是：“你没权利看。拆迁时不需要那个，上海市建设局1992年有文件规定，说只需要规划文件批复就可以了。”

　　但这个部门规定现在还要执行的话，显然已经与上海市政府的拆迁实施细则相抵触，因为此“细则”明确规定“拆迁必须有规划许可证才能申请拆迁”，目的就是为了防止无项目乱拆迁。

　　在采访中，记者多次上门要求上海市规划局、卢湾区房管局、五心置换公司和瑞安公司驻上海办事处出示新天地项目的规划许可证、拆迁许可证和建设许可证，但都被以各种奇怪的理由给拒绝了。

　　最后，记者要特地申明：新吉士酒楼租用香港瑞安公司新天地商用房过程是合法的，经营行为完全合法，与本报道所涉内容无关。

　　■访谈

　　朱芒，华东政法大学行政法教研室主任

　　高富平，物权法与房地产法专家，参与物权法制定工作。

　　南方周末：如何看待黄陂南路330号这样的拆迁行为？

　　朱芒：在商业拆迁中，政府拆、政府判使拆迁过程难以保证被拆迁户的权利，政府代理开发公司的拆迁是政府不恰当地介入市场的行为。而一旦介入，政府难免倾向对地区有大投资的房地产商利益而侵犯原住民的权利。

　　南方周末：何礼明的现象是政府拆迁与商业公司开发行为脱节，房产公司认为拆迁是政府负责，而政府认为我只负责拆迁，以后的事我不管。那么政府是否有权因土地批租的商业目的让市民放弃私权？

　　朱芒：各国宪法例如日本1952年的宪法规定，私有产权是绝对的，除非受公共利益的制约。公与私的界线在哪里？在黄陂南路330号纠纷中，区政府因房地产商的利益而强迁原产权主，并对产权强行更改，这足以引起我们对什么是公共利益和正当拆迁的重视和讨论。类似这样的纠纷，上海多伦路改造中也大量出现过。

　　南方周末：中国宪法未写上私有财产不可侵犯，是否意味着私产不受保护呢？

　　高富平：中国物权法虽然没有出台，但中国立法历来对私有财产和公有财产一样是保护的，只是法律中强调了国有财产的神圣不可侵犯性。因为国有财产更容易被侵犯。

　　公民财产非依法律规定的情形和程序不得剥夺和限制，这已是世界通律。但基于公共利益高于个人利益的原则，各国法律均赋予国家强制征收和征用私人财产制度。根据我国宪法，国家基于公共利益可以征收（宪法用的是征用）私人财产。征收带有强制性，但必须给予充分的补偿。实质上它是“强制购买”。非基于公共利益需要均不能通过强制手段剥夺私人财产。在中国，拆迁具有一定强制因素，但它不是征收也不是征用，以商业为目的拆迁更不是为了公共利益。拆迁基础是以等价补偿，平等主体谈判为基础，也就是说以私法（民法）为基础，强制为辅。

　　我认为，非基于公益目的就不能动用政府力量强取公民财产，商业目的的拆迁应以私法为基础，等价补偿原则为基础。为了瑞安公司的利益而剥夺市民何礼明的产权是不妥的，因为在民法上，这两者权利是平等的。

　　如果以保护原有建筑风格为目的，房地产商可以用购买或者租赁取得使用权而不是拆迁的方式，强夺他人所有权。如果房屋的所有权主人不愿为了别人的商业目的，或对别人的补偿条件不满意而不出让所有权，那么谁都无权剥夺其所有权。那种打着政府或公共利益旗号、行商业利益之实的强制折迁行为，实质上是对公民财产权不合法的剥夺。

　　■链接：产权、社会安排与法治

　　产权意味着交易的权利，意味着剩余索取的权利。但是产权的行使需要政府提供保护。事实上，政府完全有可能损害产权。诺斯对经济史的研究曾发现，历史上许多国家如西班牙王权政府就曾经长期蹂躏产权，政府的表现如同黑社会组织一样。

　　这就是“产权悖论”：产权需要政府提供保护，没有政府不行；但政府会损害产权，因此不加约束也不行。政府损害产权的情况一旦发生，非常麻烦，因为政府是垄断组织。

　　“产权悖论”在罗马法时代就已经出现。罗马帝制时期，最发达的不是民法而是皇帝的敕令。

　　面对这种状况，法学家最大的贡献就是提出了“公法”与“私法”概念，将“私法”法则编纂为教科书，把“私法”自治的精神给保留下来了。但是，那时人们没有找到约束皇权的途径，“君主意志就是法律”乃罗马法之信条，这与“私法”自治的原则构成悖论。

　　到了12世纪，罗马法的复兴与欧洲市场经济的兴起密切相关。谁来保护统一的市场经济的法律？谁来贯彻罗马法？这样，以罗马法为蓝本的近代欧洲民法典的制定与实施，又呼唤着政府的绝对权力。贯彻“私法”自治原则的民法典依赖着集权统治，这就是“产权悖论”面临的问题。

　　不过，近代已经出现解决“产权悖论”的成熟方案，那就是通过法治和宪政来约束政府的绝对权力，保护市场和社会的自治。因此，市场经济的必然逻辑就是走向法治和宪政。没有完善的法治和宪政，就不会有真正的市场经济。

　　目前，中国正在制定民法典，真正的困难其实不是法律技术方面的，而是如何在民法典中处理政府与市场秩序之间的关系。比如物权法中的土地问题，合同法中的电信、邮政、电力、铁路等行业垄断性合同的问题。这些问题实际上必须诉诸法治和宪政。（摘自《21世纪经济报道》2001.05.07）

　　■背景

　　石库门：海派历史建筑的重要代表，旧上海最早的“商品住宅”，起源于十九世纪中叶。当时太平天国运动兴起，江浙大批有产阶级及上海富人拥入租界“避难”，外国商人借机大搞房地产开发，设计外墙为欧式联排房，内部保留天井、客房、厢房等江南民居特色的中西合璧住宅，出售给华人；为迎合买家追求安全的心理需求，特别在住宅的“门”上大做文章，以花岗岩石料为门框，黑色厚重木料为门。于是，建筑得名“石库门”。 

来源：《南方周末》 2002年5月16日